“如果她还活着……”：“世越”号事故十周年，他们仍在寻找真相

[31]刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》 进入专题： 社会契约 国家任务 国家治理 宪法权威 。

这种更高法的起源和论证逻辑与宗教有密切的联系，又体现了永恒正义，故在制宪和建国时期具有不容置疑的终极合理性;而以捍卫永恒正义为鹄的的宪法，自然就具备了神圣性。但是，权力具有天然的扩张性和腐蚀性，而且容易和人性的不完善相结合，从而造成极大的危害，侵害公民权利，所以，在授予政府权力的同时，必须限定权力的行使范围和行使方式，俾其不至于危害个人自由和公共福利。

《独立宣言》用简洁明确的语言将这种更高法宣布为不证自明的真理，可见它在当时确实是一种意识形态。党争是一个利弊兼而有之的现象，一方面它使利益的谈判组织化、公开化和程序化，另一方面则由于政党本身的不稳定和竞争规则的不成熟，导致利益竞争更加激烈而混乱。宪法和宪政并不是同一回事。另外，从这部著作还可以看出，宪法的公民权利原则和保护权利机制的实际运作，往往受到体制(如联邦与州的关系、分权与制衡、政党政治、决策机制等)和利益集团斗争的制约，呈现曲折艰难、纷纭复杂的局面，存在许多缺失和教训。在读过王希教授自己的这部美国宪法史以后，我们可以欣慰地说，他所怀有的期待，在很大程度上已经化为了现实。

它们之所以具有普遍性和超然性，并不是因为当日制宪者具有超然的心态或特别高尚的动机，而是由于这些理念和人们对于理性政治与美好生活的追求相吻合，以致不同时代的不同群体均可以从中找到可用的资源来争取和实现自己的利益。这些原则和机制一起构成具有美利坚特色的宪政主义的核心内容。42比如选举委员会，反贪腐机构和其他透明机构。

比如，是否存在这种可能性，即在某些领域建立弱司法审查，而在另外一些领域实施强司法审查呢？对此，我表示怀疑（下文将说明理由），但确实需要进一步分析弱司法审查在哪些特殊领域是必需的。五、弱司法审查与传统的公民和政治权利 在代表作《民主与不信任》一书中，伊利（John Hart Ely）总结出了后来被广泛知晓的政治宪政主义的几大固有缺陷。33由于美国宪法没有明确规定隐私权（像休息和隐秘），所以这一结论在美国未必适用。19感激 Rosalind Dixon 在这个问题上的启发。

这种分类理论可以在每个层面上限制自由裁量权的随意行使，并藉此降低那些并没有给社会秩序带来真正威胁的言论受到惩罚的可能性。因为英国模式授权议会可以不用理会法院对法律所做的司法审查判决。

但是，有人会争辩说，这种政策的危害不仅损害了其他国家人民，而且与本国宪法不一致。这种独立性存在于那些不受选民和选民代表时刻控制的重要豁免领域。（2）如果这些困难和不均衡存在，那么它们同样也不利于弱势一方通过议会来保护自己。其他的法律制度可能也会实现我之前提到的一些功能，比如，为了确保法律草案合乎宪法，设立一个特别的立法委员会对法律草案进行事先性地详细审查。

这主要是因为美国以外其他国家对于比例原则的适用主要体现在言论自由方面，比如管治批评政府言论的法律等。对于宪法在国外影响的讨论see Gerald L. Neuman, Strangers to the Constitution: Immigrants, Borders, and Fundamental Law (1996). 我相信，基于一定的原因，（各种政策）都会考虑其在国内所可能带来的反应，对于非本国公民的外国人的利益也会进行较弱的考虑，所谓较弱意味着宪法对于外国公民的关心在本质上要弱于本国公民。15在这里我假定，弱司法审查是一个稳定的制度设计，其既不会滑向强司法审查，也不会退回到纯粹的政治宪政主义。我认为，对于一个政治系统来说，弗兰克.米歇尔曼（Frank Michelman）的意见是较为中肯的。

而弱司法审查是最适合法院适用这项原则来处理相关问题的机制，这一点已经为人所熟知。26 See Octavio Luis Motta Ferraz, Harming the Poor Through Social Rights Litigation: Lessons from Brazil, 89 TEX. L. REV. 1643 (2011). 27 Gary Jacobsohn, The Permeability of Constitutional Borders, 82 TEX. L. REV. 1763, 1770 (2004) (引自印度宪法草案辩论过程一位议长对于采纳以色列直接实施原则的说明：它们将作为一个不变的主题……有些事情应该有人民的代表来判断。

本文讨论弱司法审查与政治宪政主义之间所存在的显著联系：弱司法审查允许法院将立法者的注意力吸引到那些在法律制定过程中被忽视的宪法性难题上。1 法律宪政主义（legal constitutionalism）是一个比政治宪政主义更常见的用法，但我认为法律宪政主义这个术语是不确切的。

这即是说，政党A最初的政策目标可能并不完全是深思熟虑的结果，而是可能建立在脆弱的大众政治基础上的。在这个意义上，弱司法审查为更充分的审议民主提供了新的机会。具体来说，如果立法者发现法院在其个案审判过程中不合理地损害了法律规范的有效性，弱司法审查允许立法者可以坚持对原告适用该法律规范。过去的数十年间，美国首先发展出了与比例原则分析很相近的恶劣倾向标准（the bad tendency test），然后该标准又被发展成为明显且即可危险标准，后面这种标准与比例原则十分接近。因此，在一些领域，政治宪政主义会在一些特殊领域支持司法宪政主义。假设政党A和政党B各自获得40%的选票和立法席位，政党C获得剩余的选票和立法席位。

例外是（印度）贱民群体（the pariah group），对于这个群体来说，即使他们拥有足够的规模，可以通过与其他群体的联合达到组成联合政府所必需的多数（其他这些群体单独是无法构成执政多数的），也不会有人愿意与这个群体进行政治交易。15在有些情况下，移转立法惯性的负担可能会有效解决相关宪法争议。

只有在法院认为议会法案不符合宪法，更准确来说，不符合欧洲人权公约时，英国议会才有必要对法院的意见予以回应。另外，弱司法审查还是一个宽恕性的机制。

尽管有很多积极份子关注于这一法律规范，但他们必须面对立法惯性（legislative inertia）问题。Harel在这个问题上的观点有些令人不解，即如何将一般的公平原则引入对言论自由或宗教自由这些特定宪法权利的保护之中。

实际上，由于政党无法保障选民们是否会倾听他们对于宪法问题的意见，所以他们的竞争还会成为公民教育的一种方式。弱司法审查确实有这种功能，不过，由于立法惯性负担可以移转，弱司法审查模式下的立法者能否高效利用这些机制来纠正司法的错误是很难判断的。几乎所有的人都同意，民主政府最适宜处理各种公共政策。3大致来说，这意味着，法院可以依照其对于宪法的理解，宣布立法者所制定的法律与宪法不一致，但立法机关则有权依照其对宪法和法律合宪性的理解再次颁布被法院否定的法律，从而回应法院的质疑。

目前来看，对有效实施社会和经济权利而言，所谓的公法救济所发展出来的必要知识和对（社会）变化的反应机制，并不足够灵活。换句话说，通过弱司法审查来实施政治宪政主义可以很好地介入到主流理论界的讨论当中。

如果立法者能够意识到这些问题存在的话，它就可以制定出替代性的法律条文。但是管治仇恨言论的法律没有这种特点。

我们找不到坚实的理由来回答这一问题，即，为什么克服立法惯性这一负担落到了积极推动法律修改的主体，而不是那些依然坚持认为法律规范符合宪法的主体身上，虽然后者的人数规模可能非常小。也许其他的一些组织也可以执行这些评估功能，43但宪法法院，无论是强势或者是弱势的，也都可以实现这些功能。

最后一点，即使设计精良的弱司法审查机制，也可能会产生这样一种结果，即法院在案件审理过程中对宪法问题作出了最终的判断，但是这种判断却与政府政治分支的判断是不一致的。出现这种情况的原因是，在组建执政联盟时，虽然这些小群体的加入有利于形成联合政府，但处于多数地位（群体的）政治家们对于那些可能会减少执政联盟政治支持度的小群体通常抱有戒心。在梳理弱司法审查对于处理与第一代人权相关且更现代的问题（比如仇恨言论、性的直率表达）的效果之后，本文将预测这种司法审查模式对于处理第一代人权中的核心权利（比如煽动性言论）的效果。比如，当政党A和政党B致力于后者所主张一项政策议题（政党A对于该议题的支持度没有政党B那么高）时，法院可能会在司法案件审判中认为这代表了联合政府的意愿，因此错误地宣称国民多数都是支持政党B的这一政策主张。

29这些缺陷是，拥有政治权力的人总是有冲动去建构一套为政治宪政主义所依存，但却同时会使他们自我孤立且给他们的政策主张带来挑战的政治程序。再比如，对成年人的公民权可以加诸何种限制，如果有的话。

所以，这些困难和不均衡不构成人们选择政治宪政主义/司法宪政主义，强司法审查/弱司法审查的基础。强司法审查的规定性本质和这种审查模式下的法院可以向立法和行政部门发布指令的特征，是不适合实施社会和经济权利的。

另外，在司法系统内部，违宪审查权应该集中行使还是分散行使也是一个有争议的问题。至此，我大致描绘了政治宪政主义的一些政治条件，并说明了这些条件与违宪模式之间的关系。